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§ 40 Abs. 2 GmbHG

Auslandsbeurkundung nach Inkrafttreten des MoMiG Beurkundung einer GmbH-Geschäftsanteilsabtretung durch Baseler Notar

Seit 01.11.2008 kann ein Vertrag (Grundstück/Gesellschaft) mit Bezug zu Deutschland nach Auffassung des Landgerichts Frankfurt am Main nicht mehr bei einem Schweizer Notar beurkundet werden; das frühere „Kostensparmodell“ wäre damit unmöglich geworden.
Denn: Unter Geltung der jetzigen Fassung des § 40 Abs. 2 GmbHG ist es nicht nur möglich, sondern sogar wahrscheinlich, dass der darin aufgestellten Verpflichtung des an der Anteilsübertragung beteiligten Notars ein Baseler Notar wegen Fehlens von Amtsbefugnissen in Deutschland nicht wird nachkommen können. 
(LG Frankfurt a.M., Urt. v. 7.10.2009 – 3/13 O 46/09) 

 

Sachverhalt 

Die Parteien streiten um die Formwirksamkeit einer privatschriftlichen Vereinbarung über die Verpfändung von Geschäftsanteilen einer GmbH. Die Beklagte war Inhaberin eines Geschäftsanteils an einer GmbH, den sie hälftig geteilt, zur Hälfte an die Klägerin verkauft und unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung abgetreten hat. Ein Baseler Notar hat diesen Vorgang beurkundet. Der Kaufpreis wurde nicht gezahlt. Die Parteien schlossen daraufhin einen Verpfändungsvertrag („Share Pledge Agreement“). Die aufschiebende Bedingung wurde rückwirkend aufgehoben und durch ein Pfandrecht ersetzt. Die Beklagte will nun aus diesem Pfandrecht gegen die Klägerin vorgehen. Die Klägerin ist der Ansicht, sowohl der Kauf- als auch der Übertragungsvertrag seien formunwirksam geschlossen worden, und beantragte festzustellen, dass der Beklagten kein wirksames Pfandrecht aus dem verpfändeten Geschäftsanteil zusteht.

Entscheidung 

Das Gericht gab der Klage statt. Der Beklagten stehe mangels formwirksamer Bestellung kein wirksames Pfandrecht an dem verkauften Geschäftsanteil zu. Allerdings sei der in Basel vor dem Schweizer Notar geschlossene Kauf- und Übertragungsvertrag wirksam. Der Vertrag erfülle die nach § 15 Abs. 3 GmbHG erforderliche notarielle Form. Die Auslandsbeurkundung der Übertragung von Geschäftsanteilen sei heute weitgehend gesichert, wenn Urkundsperson und Urkundsverfahren gleichwertig seien und für die Gleichwertigkeit sei nicht viel zu verlangen, da es dem § 15 GmbHG nur darum gehe, zu rasche GmbH-Anteils-Übertragungen zu erschweren. Die Kammer wies aber darauf hin, dass unter Geltung des jetzigen § 40 Abs. 2 GmbH eine andere Einschätzung nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich sei, da ein Baseler Notar der darin aufgestellten Verpflichtung, die Gesellschafterliste anstelle der Gesellschafter zu unterschreiben und unverzüglich zum Handelsregister einzureichen, angesichts der fehlenden Amtsbefugnisse in Deutschland nicht nachkommen könne.

Praxishinweis 

Auslandsbeurkundungen in Basel oder Zürich haben einen kostenmäßigen Vorteil. Es besteht aber spätestens seit der Neuregelung in § 40 Abs. 2 GmbHG und dieser Entscheidung die Gefahr, dass die Beurkundung im Zweifel nicht wirksam sein wird. Damit ist der Vorteil der Kostenersparnis obsolet. Stattdessen tritt die Gefahr ein, dass der gesamte Vertrag unwirksam ist. Ob sich das LG Frankfurt mit seiner Rechtsansicht durchsetzt, ist zwar unsicher; aber auch viele andere Stimmen in der Literatur erheben seit Jahren gewichtige Einwendungen gegen die Wirksamkeit einer Auslandsbeurkundung, u.a. wegen des auch ansonsten abweichenden Beurkundungsverfahrens.