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Gebührenüberhöhung durch den Insolvenzverwalter

Betrugstatbestand gesperrt?

Im Fall „Bohlen & Doyen“ muss sich der Insolvenzverwalter eines Bauunternehmens wegen Betrugs vor Gericht verantworten. Ihm wird zur Last gelegt, durch Täuschung eine weit überzogene Vergütung für seine Tätigkeit als Insolvenzverwalter veranlasst zu haben. Das Landgericht Aurich hatte zunächst die Eröffnung des Verfahrens abgelehnt, dieser Beschluss wurde aber vom OLG Oldenburg aufgehoben – es wird also zu einer Verhandlung kommen. Dabei scheint bislang das schwierige Verhältnis des Betrugstatbestandes zum Tatbestand der Gebührenüberhebung keine Berücksichtigung gefunden zu haben. 

Der Geschehensablauf knapp zusammengefasst: Der Bremer Insolvenzverwalter des Wiesmoorer Bauunternehmens Bohlen & Doyen hatte Leistungen von externen Beratern in Anspruch genommen und diese Leistungen aus der Insolvenzmasse vergütet. Zwar hatte er das Insolvenzgericht davon unterrichtet, gegenüber dem Rechtspfleger in seinem Vergütungsantrag allerdings nicht kenntlich gemacht, dass es sich um Leistungen Dritter und nicht des Insolvenzverwalters selbst handelte. Basierend auf diesem Vergütungsantrag wurde dem Insolvenzverwalter eine um knapp 150.000 Euro überhöhte Vergütung zugesprochen. Als dieser Ablauf bekannt wurde, erhob die Staatsanwaltschaft Osnabrück Anklage wegen Betrugs. Bei genauer Betrachtung ist der Betrugstatbestand in der geschilderten Konstellation allerdings vermutlich gesperrt, weil eine speziellere Regelung zur Anwendung kommen könnte.

Um welche Regelung handelt es sich?

§ 352 StGB dürfte selbst Juristen in der Breite kaum bekannt sein. Bestraft wird, wer „Gebühren oder Vergütungen erhebt, von denen er weiß, daß der Zahlende sie überhaupt nicht oder nur in geringerem Betrag schuldet“. Der Strafrahmen ist dabei gegenüber dem Betrug deutlich abgesenkt, er reicht von der Verhängung einer Geldstrafe bis zu einer Freiheitsstrafe von maximal einem Jahr. Demgegenüber ist beim Betrug in besonders schweren Fällen eine Freiheitsstrafe von bis zu 10 Jahren möglich. 

Privilegierung des § 352 StGB ist Spezialgesetz

Ursprünglich privilegierte § 352 StGB Handlungen von Amtsträgern, Anwälten oder sonstigen Rechtsbeiständen, die ansonsten dem Betrugstatbestand unterfallen wären, weil es sich bei den in Frage stehenden Überhebungen meist um geringe Beträge handelte. Auch wenn diese Begründung aufgrund steigender Rechtsverfolgungskosten in neuerer Zeit keinerlei Rückhalt mehr findet, beansprucht § 352 StGB bis zu einer Abschaffung durch die Legislative weiterhin Geltung. Mit anderen Worten: Solange der Gesetzgeber sich nicht entscheidet, § 352 StGB abzuschaffen, sind die Gerichte gezwungen, ihn auch anzuwenden. Dies ist in Fällen wie dem von „Bohlen & Doyen“ höchst relevant, weil die Gebührenüberhebung (nach höchstrichterlicher Rechtsprechung) gegenüber dem Betrugstatbestand spezieller ist - ist der Tatbestand anwendbar, so ist der Betrugstatbestand gesperrt. Eine Bestrafung ist dann nur noch innerhalb des milderen Strafrahmens des § 352 StGB möglich. Insofern folgen aus der Anwendung des § 352 StGB eklatante Unterschiede im Strafmaß, die eine genaue Auseinandersetzung mit der Gebührenüberhebung durch das erkennende Gericht gebieten.

Worüber täuscht der Gebührenüberheber?

Zunächst hat dabei eine Auseinandersetzung mit der tatbestandlichen Täuschung zu erfolgen. Unzweifelhaft erfordert eine Anwendung des § 352 StGB das Vorliegen einer solchen. Unklar ist demgegenüber, welche Qualität diese Täuschung aufweisen muss. Täuscht der Täter über die in den Gebührenvorschriften festgelegten rechtlichen Voraussetzungen der Zahlungspflicht, ist § 352 StGB in jedem Fall anwendbar. Täuscht er über die Vertretbarkeit einer von ihm zugrunde gelegten unvertretbaren Rechtsauffassung, auf deren Basis die Vergütung überhöht wurde, so gilt das Gleiche. Hier steht der Missbrauch des Rechts durch den rechtskundigen Täter im Vordergrund, sodass nach der gesetzgeberischen Wertung der für diese Fälle geschaffene speziellere § 352 StGB anwendbar sein soll. Problematisch sind aber die Fälle, in denen der Täter über den den Gebühren zugrundeliegenden tatsächlichen Lebenssachverhalt täuscht. Es handelt sich dabei um eine Täuschung über Tatsachen, bei der manche den Betrugstatbestand tateinheitlich neben § 352 StGB anwenden und so dessen Sperrwirkung aufheben wollen. Es wird argumentiert, dieser tatsächliche Lebenssachverhalt sei auch vom rechtsunkundigen „Verbraucher“ ohne Weiteres zu überprüfen, insofern sei der Zweck des § 352 StGB nicht betroffen und der klassische Betrugstatbestand anwendbar. Dieses Argument verfängt allerdings nicht. Der Wortlaut des § 352 StGB umfasst auch diese Fallgruppe, die Gefahr für den „Verbraucher“, der den tatsächlichen Sachverhalt selbst zu überprüfen in der Lage ist, ist sogar geringer, als wenn der Rechtskundige seine Expertise für diesen unüberprüfbar nachteilig ausnutzt. Es ergibt also schon systematisch keinen Sinn, die Privilegierung des Rechtskundigen auf die Fälle zu beschränken, in denen der Rechtsgutseingriff gravierender und gefährlicher ist und „harmlosere“ Fälle mit dem deutlich höheren Strafrahmen des Betrugs zu ahnden. Insofern erstreckt sich die Sperrwirkung des § 352 StGB auch auf solche Fälle, in denen der Rechtskundige über den der Gebührenberechnung zugrundeliegenden tatsächlichen Sachverhalt täuscht.

Insolvenzverwalter als tauglicher Täter des § 352 StGB?

Die darüberhinausgehende essentielle Frage dieses Falls ist die nach der Tätereigenschaft des Insolvenzverwalters. Der Täterkreis des § 352 StGB ist ausdrücklich auf Amtsträger, Anwälte oder sonstige Rechtsbeistände beschränkt. Um in den Genuss der Privilegierung des § 352 StGB zu kommen, müsste der Insolvenzverwalter also einem dieser Oberbegriffe strafrechtlich zuzuordnen sein.

Der Insolvenzverwalter als Anwalt oder sonstiger Rechtsbeistand?

Nach der aktuellen Rechtsprechung des BGH ist der Insolvenzverwalter dem „Berufsbild des Rechtsanwalts“ zugehörig, einzelne Regelungen der BORA sollen deswegen auf ihn anwendbar sein. Was genau damit gemeint ist, ist völlig unklar. Jedenfalls kann allein aus dieser zivilrechtlichen Wertung nicht folgen, dass der Insolvenzverwalter auch strafrechtlich zwingend dem Oberbegriff „Anwalt oder sonstiger Rechtsbeistand“ zuzuordnen ist. Dies gilt insbesondere, da der Insolvenzverwalter nach dem BVerfG und gewichtigen Stimmen in der Literatur als eigene Berufsgruppe gilt. Insofern wirkt die Rechtsprechung des BGH eher als notdürftige Schließung einer Regelungslücke, der endgültig und besser nur durch die Schaffung einer eigenen Berufsordnung für Insolvenzverwalter abgeholfen werden könnte. Bezieht man nun die Neutralitätspflicht des Insolvenzverwalters in Abgrenzung zum klassisch parteiischen Anwalt oder sonstigen Beistand in die Betrachtung ein, zeigt sich ein kategorischer Unterschied, der jedenfalls bei Anwendung der hohen strafrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen eine Zuordnung des Insolvenzverwalters zur Obergruppe der Anwälte oder sonstigen Rechtsbeistände ausschließt.

Der Insolvenzverwalter als Amtsträger!

Es spitzt sich daher alles auf die Frage zu, ob der Insolvenzverwalter Amtsträger im strafrechtlichen Sinne ist. Unabhängig von der „Amtstheorie“ des BGH und der Verwendung des Begriffs „Insolvenzverwalteramt“ durch das BVerfG richtet sich dies allein nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 c) StGB. Dieser erfordert erstens einen Bestellungsakt, zweitens die Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung durch den Täter und drittens die Ausübung dieser Tätigkeit bei einer Behörde bzw. in deren Auftrag oder bei einer sonstigen Stelle bzw. in deren Auftrag. Diese Voraussetzungen erfüllt der Insolvenzverwalter nach richtiger Ansicht.

Zunächst wird der Insolvenzverwalter vom Insolvenzgericht bestellt (vgl. § 56 Abs. 1 S. 1 InsO). Bereits dadurch ist er in ausreichender Weise in eine Behörde eingebunden, er führt das Insolvenzverfahren über einen meist extensiven Zeitraum unter der ständigen Aufsicht des Insolvenzgerichts als behördlicher Institution. Weiterhin übernimmt der Insolvenzverwalter auch Aufgaben der öffentlichen Verwaltung – also Tätigkeiten, die aus der Staatsgewalt abgeleitet sind und staatlichen Zwecken dienen. Nur Tätigkeiten, die Rechtsprechung oder Gesetzgebung zuzuordnen sind, fallen aus dem Anwendungsbereich heraus. Die Tätigkeit des Insolvenzverwalters ist eine genuin staatliche Aufgabe, dies zeigt schon die dauerhafte Aufsicht durch das Insolvenzgericht. Auch das BVerfG rechnet die Tätigkeit des Insolvenzverwalters nicht der Rechtsprechung zu, da das Insolvenzgericht nicht streitschlichtend auftritt – vielmehr wird der Insolvenzverwalter im Allgemeininteresse als Gewährleister einer gleichmäßigen und ausgeglichenen Verteilung der Insolvenzmasse tätig. Insofern übernimmt er Aufgaben der öffentlichen Verwaltung. Schließlich geschieht dies auch im Auftrag einer Behörde, und zwar durch Bestellung durch das Insolvenzgericht, das gerade nicht der Rechtsprechung, sondern der Exekutive zuzuordnen ist (unabhängig davon, dass gem. § 11 Abs. 1 Nr. 7 StGB ein Gericht ohnehin unter den strafrechtlichen Behördenbegriff fällt). Insolvenzverwalter sind demnach Amtsträger im strafrechtlichen Sinne.

Rechtsfolge: Strafrechtliche Privilegierung

Folglich unterfallen ihre Abrechnungen im Falle der Überhöhung dem § 352 StGB – sie kommen in den Genuss dessen rechtspolitisch bedenklicher, wenngleich aktuell gültiger Privilegierung. Eine Verurteilung wegen Betrugs ist daneben ausgeschlossen. 

Autor
  • Dr. Philip von der Meden
    Dr. Philip von der Meden ist Fachanwalt für Strafrecht und berät Unternehmen sowie Privatpersonen bei strafrechtlichen Problemstellungen. Er ist sowohl in der Präventivberatung als auch in der Verteidigung tätig. 
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