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Warum man mit Notaren besser nicht (mehr) feilschen sollte

Discount verboten

In einem aktuellen Urteil aus dem März 2018 hat der 5. Strafsenat des BGH jüngst entschieden, dass sich ein Notar wegen Bestechlichkeit im Amt nach § 332 StGB strafbar machen kann, wenn er die gesetzlichen Notargebühren unterschreitet, um im Gegenzug hierfür mit einer (Folge-)Beurkundung beauftragt zu werden (vgl. BGH, Urt. v. 22.03.2018, Az. 5 StR 566/17, NJW 2018, 1767).

Dieses Urteil hat insoweit nicht nur erhebliche Relevanz für Notare, sondern auch für Nachfrager notarieller Dienstleistungen, weil sich nach der BGH-Entscheidung nicht nur der Notar selbst – nach § 332 StGB wegen Bestechlichkeit im Amt – strafbar machen kann, sondern spiegelbildlich auch der jeweilige Kunde des Notars nach § 334 StGB wegen der Bestechung eines Amtsträgers.

Ausgangspunkt der BGH-Entscheidung sind die Vorgaben in § 17 Abs. 1 der Bundesnotarordnung (BNotO):

  • Nach § 17 Abs. 1 S. 1 BNotO ist ein Notar verpflichtet, für seine Tätigkeit die gesetzlich vorgeschriebenen Gebühren zu erheben.
  • § 17 Abs. 1 S. 2 BNotO legt fest, dass – von Ausnahmefällen abgesehen – einem Notar ein Gebührenerlass wie auch eine Gebührenermäßigung nur dann gestattet sind, wenn sie durch eine sittliche Pflicht oder durch eine auf den Anstand zu nehmende Rücksicht geboten sind und die Notarkammer allgemein oder im Einzelfall zugestimmt hat.
  • Nach § 17 Abs. 1 S. 4 BNotO sind zudem das Versprechen und Gewähren von Vorteilen im Zusammenhang mit einem notariellen Amtsgeschäft sowie jede Beteiligung Dritter an den Gebühren unzulässig.


Gemäß § 17 Abs. 1 BNotO unterliegt ein Notar also einer Gebührenerhebungspflicht. Er darf hierbei weder hinsichtlich des Anfalls noch hinsichtlich der Höhe noch hinsichtlich der Fälligkeit der Gebühren von den gesetzlichen Vorgaben abweichen.

§ 17 Abs. 1 BNotO wird durch § 125 des Gerichts- und Notarkostengesetzes (GNotKG) flankiert, wonach Vereinbarungen über die Höhe der Kosten unwirksam sind.

Zudem hat ein Notar auch Ziff. VI. 3.1. der Richtlinien für die Amtspflichten und sonstigen Pflichten der Mitglieder der Notarkammer zu beachten, wonach ein Notar Gebühren in angemessener Frist einzufordern und diese – bei Nichtzahlung – im Regelfall auch beizutreiben hat. Ziff. VI 3.2. der vorgenannten Richtlinien stellt schließlich klar, dass es einem Notar insbesondere verboten ist,

  • ihm zustehende Gebühren zurückzuerstatten;
  • Vermittlungsentgelte für Urkundsgeschäfte oder Entgelte für Urkundsentwürfe zu leisten;

oder

  • zur Kompensation von Notargebühren Entgelte für Gutachten oder sonstige Leistungen Dritter zu gewähren oder auf Gebühren zu verzichten, die ihm aus anderer Tätigkeit zustehen.


Durch diese rigiden (Preis-)Vorgaben soll verhindert werden, dass es im Notariat zu einem Verdrängungswettbewerb kommt und dies soll wiederum - vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG) für verfassungskonform erachtet - der Sicherung leistungsfähiger Notariate und der Versorgung der Bevölkerung mit notariellen Dienstleistungen dienen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 09.04.2015, Az. 1 BvR 574/15, NJW 2015, 2642; BVerfG, Beschl. v. 01.12.2010, Az. 1 BvR 1747/10, NJW-RR 2011, 855). Dieser Gemeinwohlbelang sei lt. BVerfG gefährdet, wenn sich ein Notar dadurch Wettbewerbsvorteile verschafft, dass er den Nachfragern seine Amtstätigkeit gegen geringere Kosten anbietet (vgl. BVerfG, Beschl. v. 09.04.2015, Az. 1 BvR 574/15, NJW 2015, 2642; BVerfG, Beschl. v. 01.12.2010, Az.1 BvR 1747/10, NJW-RR 2011, 855).

Trotz der eben skizzierten Vorgaben kam es bislang in der Praxis – so insbesondere im Rahmen von lang gepflegten Geschäftsbeziehungen mit Nachfragern, die für sich selbst oder ihre Kunden bzw. Mandanten regelmäßig notarielle Dienstleistungen benötigen, so vor allem Makler und Bauträger – allerdings immer wieder dazu, dass Notare Gebühren nicht voll erhoben oder aber die Gebühren zwar zunächst voll in Rechnung gestellt, ihre Forderungen dann aber später bewusst – weil so vorab mit dem Nachfrager vereinbart – nicht durchgesetzt haben.

Notare haben in der Praxis also – wie andere Dienstleistungsanbieter auch – das Mittel der Preisgestaltung zur Kundengewinnung und Kundenbindung eingesetzt, obschon dies – auch schon vor der hier in Rede stehenden BGH-Entscheidung – klar gegen die eben dargestellten Vorgaben verstoßen hat. Dass dies immer wieder gängige Praxis war, wird nicht zuletzt auch daran gelegen haben, dass die nachteiligen Konsequenzen, die solche Praktiken bei ihrer Entdeckung hatten, bislang ganz regelmäßig nur den Notar selbst getroffen haben, nämlich in Gestalt einer Ahndung auf der Ebene des notariellen Berufsrechts. Das notarielle Berufsrecht fand und findet naturgemäß nur Anwendung auf den Notar selbst und nicht auch auf den Nachfrager der notariellen Dienstleistung. Gerade auch unter diesem Aspekt dürfte es vielen Notaren bislang schwergefallen sein, entsprechende Ansinnen von regelmäßigen Nachfragern notarieller Dienstleistungen zurückzuweisen. Dies insbesondere dann, wenn der Nachfrager darauf verweisen konnte, dass andere Notare am Ort – oder im unmittelbaren Umfeld – zu solchen Gebührenabreden bereit waren.

In dem nun jüngst vom 5. Strafsenat des BGH entschiedenen Fall stellte sich der Sachverhalt wie folgt dar: Der eine Angeklagte - ein Immobilienkaufmann - hatte sehr häufig beurkundungspflichtige Geschäfte vorzunehmen. Er soll dem mitangeklagten Notar lt. BGH-Urteil in Aussicht gestellt haben, ihn bevorzugt mit Beurkundungen zu betrauen, wenn der Notar im Gegenzug nur die Hälfte der eigentlich geschuldeten Gebühren von ihm verlange. Mit diesem Ansinnen habe sich der Notar einverstanden erklärt, weil er – so jedenfalls die Darstellung des BGH – auf diese Weise Mehreinnahmen habe generieren können, die ihm andernfalls – also ohne diese Gebührenabrede – nicht zugeflossen wären. Den Beteiligten sei bei der Durchführung ihrer Gebührenabrede lt. BGH auch klar gewesen, dass der Notar durch diese Praxis seine Dienstpflichten verletzt.

Das in erster Instanz mit dem Fall befasste LG Flensburg war zu einem Freispruch gelangt (vgl. LG Flensburg, Urt. v. 11.05.2017, Az. I KLs 18/12 - unveröffentlicht). Das Verhalten der Angeklagten sei nach der Überzeugung des Flensburger Gerichts straflos gewesen. Insbesondere habe sich der angeklagte Immobilienkaufmann nicht wegen Amtsträgerbestechung (§ 334 StGB) und der Notar sich nicht wegen Bestechlichkeit im Amt (§ 332 StGB) strafbar gemacht. Es habe lt. LG Flensburg bereits an einer pflichtwidrigen Diensthandlung wie auch an einem Vorteil des Notars i.S.d. §§ 331 ff. StGB gefehlt.

Nach § 332 Abs. 1 S. 1 StGB wird wegen Bestechlichkeit im Amt bestraft, wer als Amtsträger einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er eine Diensthandlung vorgenommen hat oder künftig vornehmen wird und hierdurch seine Dienstpflichten verletzt hat oder verletzen würde. Nach § 334 Abs. 1 S. 1 StGB wird – insoweit spiegelbildlich – wegen Bestechung eines Amtsträgers bestraft, wer einem Amtsträger einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass der Amtsträger eine Diensthandlung vorgenommen hat oder künftig vornimmt und dadurch seine Dienstpflichten verletzt hat oder verletzen würde.

Nachdem die Staatsanwaltschaft Kiel gegen das freisprechende Urteil des LG Flensburg Revision eingelegt hatte, hat der BGH nun entschieden, dass sich ein Notar bei einer Gebührenunterschreitung durchaus nach § 332 StGB wegen einer Bestechlichkeit im Amt – und der Nachfrager entsprechend spiegelbildlich nach § 334 StGB wegen der Bestechung eines Amtsträgers – strafbar machen können, wenn der Auftraggeber den Notar – gerade wegen der Gebührenunterschreitung – mit weiteren Beurkundungen beauftragt. Sagt ein Notar einem Nachfrager vorab zu, diesem für eine ins Auge gefasste Beurkundung nicht die vollen Gebühren in Rechnung zu stellen oder diese dann nicht beizutreiben und wird er daraufhin von dem Nachfrager mit nur dieser einen Beurkundung beauftragt, wird – in Anwendung der hier skizzierten Rechtsprechung des BGH – nichts Anderes gelten können, als wenn dem Notar vom Nachfrager bereits weitere Beurkundungen avisiert worden sind.

Ein Notar sei - so der BGH - Amtsträger i.S.d. StGB. Mit der Gebührenerhebung nehme ein Notar auch eine Diensthandlung gem. §§ 332, 334 StGB vor. Unterschreite ein Notar die gesetzlichen Gebührenhöhe, verletze er grundsätzlich seine (Dienst-)Pflicht aus § 17 Abs. 1 S. 1 BNotO. Der Anspruch des Notars auf die Gebühren sei öffentlich-rechtlicher Natur, weshalb die Höhe der Gebühren grundsätzlich der Möglichkeit einer abweichenden Vereinbarung entzogen seien. Gleichwohl über die Gebührenhöhe getroffene Vereinbarungen seien lt. BGH nichtig und würden den Notar nicht von seiner - insoweit dann fortbestehenden – Pflicht zur Erhebung der gesetzlich vorgesehenen Gebühren befreien. Diese Pflicht sei nach der Überzeugung des BGH gleichermaßen verletzt, wenn ein Notar Gebührenrechnungen nur zum Schein in voller Höhe ausstellt, dem Nachfrager aber von vornherein zusichert, nur einen Teil davon tatsächlich geltend zu machen. Die Erteilung von Beurkundungsaufträgen im Gegenzug für die Ermäßigung der gesetzlichen Notargebühren sei lt. BGH zudem ein Vorteil i.S.v. §§ 332, 334 StGB.

Nach dem hier besprochenen BGH-Urteil ist klar: Notare, die auf einen Teil der Gebühren verzichten, um sich so für Beurkundungsaufträge bei Nachfragern attraktiv zu machen, müssen künftig nicht nur mit berufsrechtlichen, sondern auch mit strafrechtlichen Folgen rechnen. Spiegelbildlich zur Bestechlichkeit nach § 332 StGB – auf der Ebene des Notars – droht nach der Rechtsprechung des BGH – auf der Ebene des Nachfragers der notariellen Dienstleistungen – zudem eine Strafbarkeit wegen Bestechung nach § 334 StGB.

Dieser Beitrag wurde – in leicht abgewandelter Fassung – in der Berater-Beilage zum Mandanten-Rundschreiben 5/2018 (S. XVI - XVIII) der Stollfuß Medien erstveröffentlicht.
Autor
  • David-Alexander Busch
    David-Alexander Busch berät und vertritt Unternehmen und Privatpersonen bevorzugt im Strafrecht sowie bei ausgewählten zivilrechtlichen Fragestellungen.
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