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Kritische Betrachtung des „Eckpunktepapiers“ des BMJV zur Fortentwicklung des anwaltlichen Gesellschaftsrechts vom 27.8.2019

Eckpunkt 1: Einheitliche Regeln für alle Rechtsformen

1. Für die Berufsausübungsgesellschaften der Rechtsanwaltschaft sollen rechtsformneutral soweit wie möglich einheitliche berufsrechtliche Regelungen geschaffen werden. Berufsausübungsgesellschaften sollen grundsätzlich alle nationalen und europäischen Rechtsformen zur Verfügung stehen. Ob Personenhandelsgesellschaften und insbesondere die GmbH & Co. KG als Rechtsform für anwaltliche Berufsausübungsgesellschaften zugelassen werden sollen, wird im Rahmen des für diese Legislaturperiode vorgesehenen Gesetzesvorhabens zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts geprüft. 



Rechtsformneutrale Regeln

Eckpunkt 1 sagt zunächst Selbstverständliches aus. Natürlich müssen Regelungen rechtsformübergreifend erfolgen und Differenzierungen sind nur dort angezeigt, wo die Rechtsformen wirklich in spezifischen Themen auseinanderfallen. Die bestehenden Ungleichheiten in den Regelungen zu GbR (vor allem § 59a BRAO), PartG (§ 59a BRAO, PartGG), GmbH (§§ 59c ff. BRAO), AG (ohne spezifische Regelung, der BGH operiert „in Anlehnung an“ die §§ 59c ff. BRAO und hat damit zusätzlich zur Analogie im Jahre 2005 gleich eine neue Auslegungsmethode ins Leben gerufen) und KG (laut hM unzulässig) sind durch nichts zu rechtfertigen. Der in Eckpunkt 1 niedergelegte Grundsatz wird an späterer Stelle, nämlich in Eckpunkt 15, wieder aufgegriffen und ein wenig vertieft. Die Bemühung um allgemeingültige Regeln, weg also von dem Dickicht widersprüchlicher, durch historischen Wildwuchs entstandener Normen durchzieht das Eckpunktepapier auch an anderen Stellen. Es wird darauf ankommen, was das genau bedeutet. Hier steht noch eine Menge Detailarbeit an.

Verfügbarkeit aller nationalen Rechtsformen …

Die Zielsetzung in Eckpunkt 1, wonach „grundsätzlich alle nationalen und europäischen Rechtsformen zur Verfügung stehen“ sollen, ist wenig revolutionär. Unter Geltung der Berufsfreiheit aus Art. 12 GG bedarf nicht die Zulassung einer Rechtsform der Begründung, sondern deren Verbot. Es ist aber kein Grund dafür erkennbar, warum die ansonsten üblichen Rechtsformen einer speziellen Gruppe von Unternehmern, den Anwälten, nicht offen stehen sollten. Das gilt auch für die GmbH & Co. KG – dazu sogleich. Der hier zitierte Satz gibt daher bei näherer Betrachtung in der ersten Variante („nationale Rechtsformen“) nur das wieder, was im Lichte der Verfassung ohnehin so sein muss.

… wie auch der europäischen

Die zweite Variante („europäische Rechtsformen“) entspricht ebenfalls schon jetzt geltendem Recht, nämlich der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit innerhalb der Europäischen Union. Jede Rechtsform, die in einem Mitgliedstaat gegründet wird, darf in den anderen Mitgliedstaaten der EU aktiv werden. Zu erwarten ist daher im Wesentlichen eine Regelung der Postulationsfähigkeit, d.h. die Befugnis der Gesellschaft, vor deutschen Gerichten aufzutreten, soweit sie durch dazu befugte Personen (Anwälte) handelt. Das war bisher formal etwas unklar, spielt in der Praxis aber keine große Rolle, da die Gerichte hinsichtlich der Postulationsfähigkeit faktisch auf die Person abstellen, die unterzeichnet, und darauf wird es vermutlich auch in Zukunft entscheidend ankommen. 

Dank einer gesetzgeberischen Panne kennt das besondere elektronische Anwaltspostfach (beA) ohnehin derzeit nur natürliche Personen und hat noch nichts davon mitbekommen, dass es in Deutschland Anwaltssozietäten gibt. Insoweit ergab sich also in der Vergangenheit auch noch kein Problem mit ausländischen Rechtsformen, da das beA schlicht überhaupt nicht mit anwaltlichen Gesellschaften umgeht. So können sogar grobe Versäumnisse noch ihre positiven Seiten haben. Das BMJV wird im Übrigen, wenn Eckpunkt 19 Realität werden sollte, insoweit nachziehen und Anschluss an das „Zeitalter der Sozietäten“ (in Deutschland seit der Mitte des 19. Jahrhunderts) finden.

OHG, KG, GmbH & Co. KG

Durchaus nicht selbstverständlich ist der letzte Teil des Eckpunktes 1. Ob Personenhandelsgesellschaften und insbesondere die GmbH & Co. KG als Rechtsform für anwaltliche Berufsausübungsgesellschaften zugelassen werden sollen, soll danach erst aufgrund weiterer Prüfung entschieden werden. Das ist kaum nachvollziehbar, denn die Diskussion über eine anwaltliche GmbH & Co. KG ist keineswegs neu. Schon der BGH war mehrfach mit dem Thema beschäftigt. In § 49 Abs. 1 StBerG findet sich für Steuerberater folgende Norm: „Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien, Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Offene Handelsgesellschaften, Kommanditgesellschaften und Partnerschaftsgesellschaften können nach Maßgabe dieses Gesetzes als Steuerberatungsgesellschaften anerkannt werden.“ Wenn diese Rechtsformen für steuerliche Berater offen stehen, welche inhaltliche Begründung könnte es dafür geben, sie Rechtsanwälten zu versagen? Auch hier gilt: Die Frage darf unter Geltung von Art. 12 GG nicht sein, ob ein konkreter Bedarf nach einer Anwalts-GmbH & Co. KG besteht, sondern es ist lediglich zu erforschen, welcher Gemeinwohlbelang einer solchen Rechtsform entgegenstehen, welches Gemeinwohlinteresse gefährdet sein könnte. Das Gemeinwohlinteresse hängt aber erkennbar nicht davon ab, ob Rechtsanwälte in der Form einer PartG mbB, einer GmbH oder einer GmbH & Co. KG organisiert sind. Will das BMJV erst jetzt, nach jahrelanger in Rechtsprechung und Literatur geführter Diskussion, beginnen, darüber nachzudenken?

Wird die GmbH & Co. KG explizit gesetzlich zugelassen, so stellt sich auch die Frage nicht mehr, ob die Gesellschafter einer KG Kaufleute sein müssten (quod non seit 1998, HRefG, worauf in der Literatur zuerst Karsten Schmidt hingewiesen hat). Natürlich löst eine KG Gewerbesteuer qua Rechtsform aus, aber auch das ist kein neues Phänomen, wie der Blick auf die anwaltliche GmbH oder AG zeigt.

Verschiebung in ein anderes Gesetzesvorhaben

Erstaunlich ist an dem Eckpunkt allerdings die partielle Verschiebung des Rechtsformthemas in ein anderes Projekt, nämlich in das „für diese Legislaturperiode vorgesehene Gesetzesvorhaben zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts“. Ob die aktuelle Bundesregierung das Ende dieser Legislaturperiode erlebt, wurde immer wieder in der Presse in Frage gestellt. Aber selbst wenn es (erwartungsgemäß) dazu kommt, würde doch die Normierung des Rechtsform-Themas aufgespalten in einen kapitalgesellschaftlichen, in der BRAO, (partiell) im PartGG und ggfs. an anderen Stellen zu regelnden Teil und in einen solchen, der dann womöglich im BGB und abermals im PartGG niederzulegen wäre. Auch wenn man unterstellt, dass sich die Referate im BMJV am Ende abstimmen, ist ein solches Auseinanderklaffen während der weiteren Ausarbeitung der Vorschriften alles andere als glücklich und birgt das Risiko weiterer Verzögerungen.

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Autor
  • Prof. Dr. Volker Römermann
    Prof. Dr. Römermann ist Vorstand der Römermann Rechtsanwälte AG und als Experte insbesondere im Gesellschaftsrecht, Insolvenzrecht und im Recht der freien Berufe bekannt.
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