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Kritische Betrachtung des „Eckpunktepapiers“ des BMJV zur Fortentwicklung des anwaltlichen Gesellschaftsrechts vom 27.8.2019

Eckpunkt 6: Berufliche Aktivität und Investoren

6. Gesellschafterinnen und Gesellschafter sollen – dem geltenden Recht entsprechend – grundsätzlich nur natürliche Personen sein können, die ihren Beruf aktiv in der Berufsausübungsgesellschaft ausüben (vgl. § 59e Absatz 1 Satz 2 BRAO, § 1 Absatz 1 Satz 1 PartGG). Reine Kapitalbeteiligungen von Gesellschafterinnen oder Gesellschaftern, die nicht in der Gesellschaft tätig sind, sollen zum Schutz der anwaltlichen Unabhängigkeit grundsätzlich verboten bleiben. Ob das Verbot reiner Kapitalbeteiligungen in begrenzten Fällen, etwa nicht mehr aktiver Berufsangehöriger, gelockert werden kann, wenn die Unabhängigkeit und Einhaltung der Berufspflichten gewährleistet werden können, wird geprüft. Soweit reine Kapitalbeteiligungen zugelassen werden, soll die Einhaltung des anwaltlichen Berufsrechts besonders abgesichert werden (z. B. Höchstgrenze für Beteiligungen, besondere Berufspflichten der Rechtsanwältinnen bzw. -anwälte). 

„Dem geltenden Recht entsprechend“ soll Gesellschafter nur eine natürliche Person sein können, die aktiv ihren Beruf in der Sozietät ausübt. Wenn an einer Stelle die Konformität mit dem geltenden Recht explizit herausgestellt wird, darf sich der interessierte Leser fragen, warum – und ob das denn tatsächlich so zutrifft. 

Natürliche Personen …

In § 1 Abs. 1 PartGG heißt es: „Die Partnerschaft ist eine Gesellschaft, in der sich Angehörige Freier Berufe zur Ausübung ihrer Berufe zusammenschließen. Sie übt kein Handelsgewerbe aus. Angehörige einer Partnerschaft können nur natürliche Personen sein.“ Hier wird die Voraussetzung der „natürlichen Person“ kreiert. Andere Rechtsformen kennen keine besondere Norm dazu. Nach § 59e Abs. 1 BRAO sollen Rechtsanwälte Gesellschafter der Anwalts-GmbH sein. Seit jeher wird darunter auch die aus sozietätsfähigen Personen gebildete BGB-Gesellschaft verstanden. Nicht nur „natürliche Personen“ dürfen sich also an dieser GmbH beteiligen, sondern auch die rechtsfähige GbR. Beteiligungsverhältnisse mit der Partnerschaft werden hingegen abgelehnt, so dass sich zwar eine GbR, aber keine Partnerschaft an einer Anwalts-GmbH beteiligen kann (BGH, Urteil vom 20.3.2017 – AnwZ (Brfg) 33/16, BGH GmbHR 2017, 572 m. Komm. Römermann = EWiR 2017, 261 m. Anm. Römermann). Das entbehrt jeder vernünftigen Begründung, ist aber aktueller Stand der BGH-Rechtsprechung.

… die ihren Beruf aktiv in der Gesellschaft ausüben

Aus der Wendung „zur Ausübung ihrer Berufe“ in § 1 Abs. 1 PartGG leitet die h.M. das Erfordernis beruflicher Aktivität her. In § 59e Abs. 1 BRAO ist es für die Anwalts-GmbH sogar ausdrücklich festgeschrieben. Was genau „Aktivität“ bedeutet, insbesondere: ob gelegentliches Golfspielen durch Seniorpartner (stets zu Akquisitionszwecken, aber immer erfolglos) ausreicht, ist offen. Niemand kann messen, wie „aktiv“ der gerade noch zulässige Gesellschafter sein müsste. Vorschriften für andere Rechtsformen fehlen.

Dementsprechend findet sich auch keine Norm, die bei einem sukzessiven Eintritt des Seniorpartners in den Ruhestand den Moment definieren könnte, in dem seine Beteiligung unzulässig würde. Der unbefangene Leser wird sich unwillkürlich fragen „wozu auch?“, dem in berufsrechtlichen Debatten erfahrenen wird es vertraut anmuten. Eckpunkt 6 stellt die Erwägung in den Raum, das Verbot reiner Kapitalbeteiligungen zu lockern, etwa für die Konstellation des nicht mehr aktiven Sozius, dann aber nur unter zusätzlichen berufsrechtlichen Vorkehrungen. Welche Gefahren von dem (auch offiziell) inaktiven älteren Gesellschafter ausgehen könnten, erschließt sich nicht. Das vermag nicht Wunder zu nehmen, fehlt es doch bei näherem Hinsehen an jeglicher Rechtfertigung von Beteiligungsverboten (dazu noch später). Die Eckpunkte argumentieren mit einem im Berufsrecht allzu häufig vernommenen Schlagwort: „Unabhängigkeit“. Wieso es aber die Unabhängigkeit (als wenn es sie geben könnte, wenn die Partner doch gesellschaftsvertraglich erhebliche Bindungen eingegangen sind) tangieren sollte, es künftig mit einem inaktiven und nicht mehr mit einem kaum aktiven Gesellschafter zu tun zu haben, bleibt ein Rätsel. Das Zauberwort „Unabhängigkeit“ soll vermutlich jede Frage im Keim ersticken.

Der Zwang zum Ausscheiden, der mit der bisher h.M. verbunden ist, verringert die Handlungsfreiheit der Sozien. Mit dem Austritt ist nämlich typischerweise ein Vermögensabfluss auf Seiten der Sozietät verbunden. Wäre der Senior berechtigt, zu bleiben, vielleicht sogar noch seine Erben über seinen Tod hinaus, wäre die finanzielle Basis der Sozietät also besser gesichert als nach der bisher überwiegenden Ansicht. 

Besondere Sicherung der Unabhängigkeit

Die Unabhängigkeit und die „Einhaltung der Berufspflichten“ sollen besonders gesichert werden, wenn die Möglichkeiten der Aufnahme anderer Partner erweitert würden. Eckpunkt 6 erwähnt beispielhaft: „Höchstgrenze für Beteiligungen, besondere Berufspflichten der Rechtsanwältinnen bzw. –anwälte“. Inwieweit eine Höchstgrenze die Einhaltung von Pflichten garantiert, ist schwer nachzuvollziehen. Gemeint ist vermutlich die Sicherung einer Mehrheit der Anwälte (dazu noch Eckpunkt 15). Sie wirkt sich bei Abstimmungen aus. In Gesellschafterversammlungen geht es indes typischerweise gar nicht um gesetzwidrige Maßnahmen. Eine Maßnahme, die gegen Berufsrecht verstößt, dürfte schließlich auch dann nicht gebilligt werden, wenn 100 Prozent der Anteile in der Hand von Anwälten liegen. Beschlösse umgekehrt eine etwaige Mehrheit nichtanwaltlicher Teilhaber etwas Gesetzwidriges, so wäre der Beschluss unwirksam. Auf Mehrheiten kommt es im Hinblick auf Gegenstände, die gegen das Recht verstießen, nämlich gar nicht an. 

Welche „besonderen“ Berufspflichten – also offenbar über die ohnehin bestehenden hinaus – die Einhaltung der anderen Berufspflichten zusätzlich absichern könnten, erwähnt der Eckpunkt nicht näher und es ist auch nicht ersichtlich, was sich dahinter verbergen könnte.

Politischer Widerstand

Besonders hier, wo es um die Möglichkeit gewerblicher Investoren geht, macht sich sofort Widerstand seitens der Bewahrer der überkommenen Ordnung bemerkbar. Im Interview mit Pia Lorenz (www.lto.de/eckpunkte-brao-reform/) lehnt BRAK-Präsident Ulrich Wessels „nachdrücklich“ jede Öffnung ab. Die CDU/CSU-Fraktion „sperrt sich“ gegen jede Erweiterung (so die rechtspolitische Sprecherin ihrer Bundestagsfraktion Elisabeth Winkelmeier-Becker im Gespräch mit Joachim Jahn, rsw.beck.de/). Auch dem DAV geht das zu weit.

Überall wird mit der Unabhängigkeit argumentiert, was offensichtlich hier kaum angemessen ist. Schließlich geht es um Sozietäten und die vertragliche Bindung ist schon da. Die Abhängigkeit gegenüber einem Gesellschafter wird also nur gegen die Bindung an einen anderen getauscht. Die LegalTech-Unternehmen, die seit einiger Zeit im Begriff sind, weite Teile des Rechtsberatungsmarktes zu übernehmen (Dieselgate, Kartellsachen, Mietpreisbremse, Arbeitsrecht, Flugverspätungen, Bußgelder im Verkehr usw.), haben kein Problem damit, ihr Kapital zu mehren. Sie verfügen „nur“ über eine Inkassolizenz und sind daher an das anwaltliche Berufsrecht nicht gebunden. Hätte das bislang zu Verwerfungen geführt, sind Missbrauchsfälle bekannt, hat die Rechtspflege Schaden genommen? Nichts von alledem. Die am Markt erfolgreich tätigen Inkassounternehmen machen vor, wie Unternehmen geführt werden können. Digitalisierung und kraftvoller Auftritt auf dem Markt sind dort dank angemessener Kapitalausstattung möglich. Anwälte als klassische Anbieter rechtlicher Leistungen werden hingegen an der Kapitalbeschaffung gehindert, weil man ihnen nicht zutraut, mit Freiheiten verantwortungsvoll umzugehen. Die Welt steht Kopf und in einigen Jahren werden sich BRAK und DAV verwundert die Augen reiben, wo ihre Mitglieder geblieben sind.

Autor
  • Prof. Dr. Volker Römermann
    Prof. Dr. Römermann ist Vorstand der Römermann Rechtsanwälte AG und als Experte insbesondere im Gesellschaftsrecht, Insolvenzrecht und im Recht der freien Berufe bekannt.
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