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Die leitende Position

Haftungsrisiken eines faktischen Geschäftsführers

Gerade in Krisensituationen kann es vorkommen, dass z.B. ein Gesellschafter oder aber auch ein leitender Angestellter Funktionen des eingetragenen Geschäftsführers übernimmt und damit diesen in bestimmten Bereichen faktisch verdrängt. Erlangt er so eine den eingetragenen Geschäftsführer nach außen hin überragende Position, wird dieser gerne als faktischer Geschäftsführ angesehen und – vorwiegend von den Finanzbehörden, aber auch von der Staatsanwaltschaft und dem Insolvenzverwalter – in die Haftung genommen. 

Zu denken ist hier an eine Haftung wegen Insolvenzverschleppung (§ 15 a InsO), wegen Angriffs des Stammkapitals (§ 30 GmbHG), wegen Auszahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife (§ 64 GmbHG) sowie für Unternehmenssteuern (§§ 69, 34, 35 AO) und wegen Steuerhinterziehung (§ 370 AO).

I. Was ist die faktische Geschäftsführung?

Die faktische Geschäftsführung ist ein von der Rechtsprechung entwickeltes Institut, mit dem Zweck, gerade in der Krise der Gesellschaft einen Ansprechpartner und Haftungsadressaten zu behalten. 

II. Wann bin ich faktischer Geschäftsführer?

Zur Beurteilung, wann von einer faktischen Geschäftsführung auszugehen ist, wurde von der Rechtsprechung eine als „Sechs-von-acht-Regel“ bekannte Checkliste entwickelt, d.h. sechs von acht der nachfolgenden Kriterien müssen erfüllt sein:  

  • Bestimmung der Unternehmenspolitik
  • Unternehmensorganisation
  • Einstellung von Mitarbeitern
  • Gestaltung der Geschäftsbeziehungen zu Vertragspartnern 
  • Verhandlung mit Kreditgebern
  • Bestimmung der Gehaltshöhe
  • Entscheidung der Steuerangelegenheiten
  • Steuerung der Buchhaltung

Ist die Position des eingetragenen Geschäftsführers noch besetzt, so bleibt dieser für die Belange der GmbH jedoch grundsätzlich allein verantwortlich, weil davon ausgegangen wird, dass ein Geschäftsführer dieses Amt nur dann übernimmt und beibehält, wenn er es tatsächlich auch ausführen kann. Denn mit der Niederlegung endet seine Haftung. Eine nur punktuelle Führung durch den Dritten bedeutet in diesem Fall also noch nicht viel. Ist die Position des eingetragenen Geschäftsführers hingegen vakant, so kann sie faktisch von einem Dritten viel leichter und auch nach außen hin erkennbar ausgefüllt werden. Die dann pauschale Annahme einer faktischen Geschäftsführung kann dann selbst für Geschäftsbereiche relevant werden, in welchen die Person nach außen gar nicht in Erscheinung getreten ist.

III. Muss ich als faktischer Geschäftsführer einen Insolvenzantrag stellen?

Der faktische Geschäftsführer muss dieselben gesetzlichen Pflichten erfüllen wie der eingetragene Geschäftsführer. Er kann damit nach ständiger Rechtsprechung auch wegen Insolvenzverschleppung haften, d.h. für den Fall, dass ein Insolvenzantrag im Falle der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig gestellt wird.

Der faktische Geschäftsführer ist auch antragsberechtigt. Teilweise wird die Antragsbefugnis zwar davon abhängig gemacht, dass es eine unwirksame, nichtige oder anfechtbare Bestellung gegeben hat. Liegt diese gar nicht vor, d.h. handelt eine Person nur mit Billigung der Gesellschafter nach außen hin wie ein Geschäftsführer, so wird das Antragsrecht abgelehnt. Teilweise wird auch angenommen, die Insolvenzantragspflicht des faktischen Geschäftsführers könne – unabhängig von einer gescheiterten Bestellung – nur so verstanden werden, seinen Einfluss dahingehend geltend zu machen, dass der Antrag durch die vertretungsberechtigte Person gestellt werde. In der Praxis kann sich der Handelnde hierauf jedoch nicht zurückziehen, denn in der Rechtsprechung gab es diese Differenzierung bislang nicht. 

IV. Wann kann ich als faktischer Geschäftsführer einen Insolvenzantrag stellen?

Ein Insolvenzantrag kann auch gestellt werden, wenn die Zahlungsunfähigkeit lediglich droht (§ 18 InsO). Auf das faktische Organ der Gesellschaft ist diese Regelung jedoch nicht anwendbar. Dies stellt den faktischen Geschäftsführer vor ein Problem, da im eröffneten Verfahren häufig festgestellt wird, dass bei Antragstellung bereits ein Insolvenzgrund vorlag, das Unternehmen also bereits zahlungsunfähig oder überschuldet war. Soll eine Haftung als faktischer Geschäftsführer vermieden werden, kann ein Antrag auf Durchführung eines Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung (§§ 270 ff. InsO) helfen. Es handelt sich um eine Sanierung unter Insolvenzschutz, in der der Geschäftsführer die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über sein Unternehmen behält. Dies bringt erhebliche Sanierungschancen mit sich. Der Antrag kann jedoch nur durch eine vertretungsberechtigte Person gestellt werden.

V. Praktische Konsequenzen in der Krise

In Krisensituationen kann es sein, dass Gesellschafter, leitende Angestellte, aber auch einzelne Gläubiger, etwa Banken oder auch der Steuerberater, verstärkt Geschäftsführungsaufgaben wahrnehmen. Jede Außenvertretung kann in diesem Fall haftungsrelevant sein, wenn sie nicht nachweislich mit dem eingetragenen Geschäftsführer abgestimmt war. Ist kein Geschäftsführer mehr vorhanden, so ist besondere Vorsicht geboten. Dies gilt insbesondere für leitende Angestellte. Für Gesellschafter ist es in diesem Falle ratsam, sich mit dem Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung rechtzeitig vertraut zu machen, um die darin liegende Sanierungschance nicht ungenutzt verstreichen zu lassen.

Autor
  • Friederike Matz, LL.M.
    Friederike Matz ist schwerpunktmäßig mit der Insolvenzverwaltung sowie der Restrukturierung und Sanierung von Unternehmen befasst. Des Weiteren ist sie insbesondere im Handels- und Gesellschaftsrecht tätig.
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