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Aktuelle BAG-Entscheidung: Keine Überwachung von Arbeitnehmern durch Keylogger-Software

Keylogger-Einsatz zur Arbeitnehmerüberwachung unzulässig

Arbeitgeber dürfen nach einer neuen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG vom 27.7.2017, 2 AZR 681/16) ihre Arbeitnehmer nicht mittels Keylogger-Software überwachen. Nachdem ich das Urteil auf Anfrage von ZDF und RPR1-Radio schon kurz einordnen durfte (s.u.), möchte ich für unsere Blog-Leser noch einmal ausführlicher über die Entscheidung und die Auswirkungen berichten. 

Überwachung durch den Arbeitgeber

„Vertrauen ist gut – Kontrolle ist besser“ – getreu diesem Motto ging ein Arbeitgeber vor, der eine „Keylogger-Software“ auf den Dienstrechnern seiner Mitarbeiter installiert hatte. Diese Software war in der Lage, sämtliche Tastatureingaben aufzuzeichnen. Der Arbeitgeber hatte damit also ein genaues Bild, was der jeweilige Arbeitnehmer an seinem PC eingab, welche Seiten im Internet er aufrief, wie er seine Emails schrieb und welche Passwörter er bei seinem Online-Banking eingab. Zusätzlich dazu fertigte die Software noch in regelmäßigen Abständen automatische screenshots vom Bildschirm. Immerhin hatte der Arbeitgeber zuvor seine Arbeitnehmer über den Einsatz dieser Software informiert, aber kein Einverständnis hierzu seiner Mitarbeiter eingeholt.
Diese Protokolle wertete der Arbeitgeber routinemäßig und anlasslos aus. Im Rahmen der Keylogger-Auswertung fand ein Gespräch mit einem der Arbeitnehmer statt. Dieser gab hierbei zu – im Einklang mit den betrieblichen Vorgaben – seinen PC nur sehr gelegentlich privat zu nutzen. Die Keylogger-Auswertung sprach allerdings für erhebliche private Nutzung des PCs, die der Arbeitgeber untersagt hatte. Dieser sprach sodann eine fristlose Kündigung aus. Der Arbeitnehmer griff diese Kündigung mit einer Kündigungsschutzklage an und war hierbei vor Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht erfolgreich.

Die aktuelle Entscheidung

Auch das gab dem Kläger Recht und qualifizierte die Kündigung als unwirksam. Zwar könne die erhebliche Internetnutzung zu Privatzwecken durchaus eine erhebliche Pflichtverletzung darstellen. Diese könne auch geeignet sein, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Vorliegen sei dem Arbeitgeber der Nachweis einer solchen Pflichtverletzung allerdings nicht gelungen, da die aus dem Keylogger-Einsatz erlangten Daten nicht als Beweismittel prozessual hätten gewürdigt werden dürfen. Rechtlich begründet das BAG seine Argumentation wie folgt:

  • Der hier erfolgte Keylogger-Einsatz ist eine Datenerhebung, die an den Maßstäben des § 32 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) zu messen ist.
  • Der hier bei konkreten Ermittlungsmaßnahmen einschlägige § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG erlaubt eine Auswertung personenbezogener Daten nur, wenn konkrete Anhaltspunkte einer Straftat oder schweren Pflichtverletzung eines Einzelnen vorliegen und sich die Datenerhebung als angemessen und erforderlich erweist.
  • Ermittlungen ins „Blaue hinein“ sind damit unzulässig.
  • Bereits daran scheiterte der Keylogger-Einsatz, da es an konkreten Verdachtsmomenten gefehlt habe. Vorliegend habe die Ermittlung das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 GG) verletzt, so dass die entsprechenden Beweise unverwertbar seien.
  • Ob ein Keylogger in anderen Fällen bei Vorliegen konkreter Verdachtsmomente als „ultima ratio“ eingesetzt werden darf, hat das BAG offen gelassen.

Voraussetzungen für arbeitgeberseitige Ermittlungsmaßnahme

Aus der BAG-Entscheidung lässt sich im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung folgende Check-Liste zur Zulässigkeit konkreter Ermittlungsmaßnahmen ableiten:

  • Der Verdacht ist auf einen bestimmten Arbeitnehmer bzw. eine bestimmte Gruppe bezogen.
  • Der Verdacht ist durch konkrete Tatsachen begründet.
  • Der Verdacht bezieht sich auf eine Straftat oder eine andere schwerwiegende Pflichtverletzung des jeweiligen Arbeitnehmers.
  • Die Ermittlungsmaßnahme ist erforderlich und angemessen
  • Das Vorliegen der vorgenannten Voraussetzungen wird vor Untersuchungsbeginn durch einen sog. datenschutzrechtlichen Einleitungsvermerk dokumentiert.

Liegen diese Voraussetzungen vor, überwiegt im Rahmen der gem. § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG vorzunehmenden Interessenabwägung das Interesse des Arbeitgebers an der Beweisermittlung das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers. In einem solchen Fall darf die Auswertung der gewonnenen Beweismittel im Gerichtsverfahren vorgenommen werden. 

Auswirkungen auf die Rechtspraxis

Die bislang nur als Pressemitteilung vorliegende Entscheidung entspricht im Wesentlichen der bisherigen Rechtsprechung (s. zuletzt BAG v. 22.9.2016 – 2 AZR 848/15 sowie BAG v. 20.10.2016 – 2 AZR 395/15, NJW 2017, 1193 m. Anm. Fuhlrott) zur Beweisverwertung bei Verstößen gegen das Datenschutzrecht. Sie macht deutlich, dass zwischen arbeitgeberseitigen Verwertungsinteresse und arbeitnehmerseitigen Persönlichkeitsrecht stets eine Abwägung vorzunehmen ist, die der Gesetzgeber auch in § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG nachgezeichnet hat. Die Anforderungen hierbei sind tendenziell streng. Im Vorfeld von Ermittlungsmaßnahmen sollten diese Vorgaben genau eingehalten werden, um im Falle späterer Verfahren eine prozessuale Verwertbarkeit der gewonnenen Erkenntnisse gewährleisten zu können.

Weiterführende Hinweise

  • Fuhlrott, Beschäftigtendatenschutz und arbeitsgerichtliche Beweisverwertung in: Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA), Jahrgang 2017, Seite 278 ff. (gemeinsam mit Thomas Schröder)
  • Fuhlrott, Anm. zu BAG v. 22.9.2016, 2 AZR 848/15, NJW 2017, S. 1193 f.
  • Urteil des BAG vom 27.7.2017 – 2 AZR 681/16 (bislang nur als Pressemitteilung)
  • Beitrag im Heute Plus-Magazin
  • Fuhlrott, Kündigung nach exzessiver Privatnutzung, Beitrag unter lto.de
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