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§ 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG

Unterzeichnung der Gesellschafterliste durch den Notar bei nur mittelbarer Mitwirkung

Auch im Fall einer nur mittelbaren Mitwirkung des Notars – weil sich der Gesellschafterbestand der beteiligten GmbH durch Verschmelzung geändert hat – besteht kein Grund, abweichend von dem umfassenden Wortlaut des § 40 Abs. 2 GmbHG von der Pflicht des Notars zur Erstellung der Gesellschafterliste abzusehen und stattdessen eine Pflicht der Geschäftsführer anzunehmen, wenn der Notar durch seine mittelbare Mitwirkung über interne Vorgänge der Beteiligten bestens informiert ist.
(OLG Hamm, Beschl. v. 1.12.2009 – 15 W 304/09) 

Sachverhalt 

Der Notar beurkundete für die GmbH im Juni 2009 einen Ausgliederungs- und Übernahmevertrag, durch den sämtliche Anteile an dieser GmbH auf eine beteiligte GmbH übergegangen sind. Hierfür entwarf der Notar eine Urkunde und veranlasste die Eintragung der aktualisierten Gesellschafterliste beim zuständigen Registergericht. Keine zwei Monate danach beurkundete dieser Notar die Verschmelzung der GmbH, welche die Gesamtrechtsnachfolgerin der erstgenannten GmbH ist, mit einer weiteren GmbH. Im Zuge dessen erstellte und unterzeichnete der Notar erneut eine Gesellschafterliste, die er wiederum an das Registergericht übergab. Das Registergericht lehnte die Eintragung ab, da der Notar nur mittelbar an der Verschmelzung mitgewirkt habe, so dass die Liste nicht von ihm, sondern ausschließlich von den Geschäftsführern hätte unterzeichnet werden müssen. 

Entscheidung 

Das Oberlandesgericht Hamm hält die Weigerung des Registergerichts für gesetzeswidrig. Es bejaht einen klaren Verstoß gegen den Wortlaut des § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG. Hiernach hat der Notar, der an Veränderungen in den Personen der Gesellschafter oder im Umfang ihrer Beteiligung mitgewirkt hat, die Gesellschafterliste anstelle der Geschäftsführer zu unterschreiben und sie zum Handelsregister einzureichen. Eine Veränderung in den Personen der Gesellschafter in diesem Sinne ist namentlich jedes Ausscheiden eines Gesellschafters und jedes Hinzukommen eines solchen. Auch erfasst werden Veränderungen im Umfang der Beteiligung. Die hier vorliegende Gesamtrechtsnachfolge in Form der Verschmelzung ist als eine solche Veränderung in den Personen der Gesellschafter anzusehen. Denn durch die Verschmelzung sind die Geschäftsanteile der verschmolzenen Gesellschaft auf die dritte Gesellschaft übergegangen, somit hat sich also denknotwendig der Beteiligungsumfang erweitert. Die vom Gesetz geforderte Mitwirkungshandlung kann nach dem Gericht sowohl eine unmittelbare als auch eine mittelbare sein. Eine mittelbare Mitwirkungshandlung liegt eindeutig vor, wenn der Notar den Vertrag, aus dem sich die Änderung der Gesellschafterverhältnisse ergibt, selbst entwirft und beurkundet. In dem hier zugrunde liegenden Fall hatte der Notar aber den Vertrag nicht selbst entworfen, womit lediglich eine unmittelbare Mitwirkung angenommen werden konnte. Nach Ansicht des Gerichts genügte diese nur mittelbare Mitwirkungshandlung umso mehr, als dass der handelnde Notar durch seine zeitlich nahe vorherige Mitwirkung bei dem ersten Übernahmevertrag Kenntnisse über die internen Vorgänge gewonnen hatte und somit mit den Begebenheiten bestens vertraut war. 

Folglich ist der Tatbestand des § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG erfüllt, so dass der Notar mittelbar an einer Veränderung der Gesellschafterverhältnisse mitgewirkt und dementsprechend die Eintragung der Gesellschafterliste per Gesetz vorzunehmen hat. 

Praxishinweis 

Die neugefassten Notarpflichten zur Einreichung und Bescheinigung wurden 2008 mit dem MoMiG eingeführt, um der massiven Aufwertung der Gesellschafterliste Rechnung zu tragen. Der Sinn und Zweck hinter dieser Vorschrift ist der, dass der Notar als amtszuverlässiger Dritter für Richtigkeit sorgen soll. Zudem ist somit eine sog. stille Übertragung von Gesellschafteranteilen einer GmbH nicht möglich. Folglich ist wohl davon auszugehen, dass die Rechtsprechung auch in Zukunft die Beteiligung des Notars eher weit auslegen wird. Demzufolge ist wohl auch bei einer - wie im vorliegenden Fall - nur mittelbaren Beteiligung des Notars dessen Tätigwerden durch den Gesetzgeber gerade beabsichtigt. Ein Ausweg für Interessenten an Übertragung, die Gesellschaft und Öffentlichkeit nicht bekannt werden soll, ist die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung. Wenn deren Eintritt dem Notar nicht erklärt wird oder ihm nicht offenbar ist, greift seine Übermittlungspflicht nicht ein. Aus der maßgeblichen Sicht des Notars ist in diesem Fall noch kein Wirksamwerden zu verzeichnen.