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Der selbstständige Schuldner in der Insolvenz

Wie frei macht die Freigabe durch den Insolvenzverwalter?

Im Insolvenzverfahren eines selbstständig tätigen Schuldners, sei er nun Einzelunternehmer oder Freiberufler, gilt zunächst der Grundsatz, dass alle betrieblichen Einkünfte in die Masse fallen und der Insolvenzverwalter hieraus die betrieblichen Ausgaben und den persönlichen Lebensunterhalt des Schuldners zu begleichen hat. In der Regel ist jedoch eine defizitäre Ertragslage des Schuldnerunternehmens die Insolvenzursache, sodass im Insolvenzverfahren eine Betriebsfortführung auf Rechnung der Masse wirtschaftlich nicht darzustellen ist und Masseverbindlichkeiten vermieden werden müssen. Andererseits ist der Insolvenzverwalter aber nicht berechtigt, dem Schuldner eine weitere Tätigkeit mit pfändungsgeschützten Betriebsmitteln schlicht zu untersagen. Um dieses Dilemma zu beheben, kann und wird in der Praxis der Insolvenzverwalter unwiderruflich die sog. Freigabe des Geschäftsbetriebs erklären. Er entlastet damit die von ihm verantwortete Masse von dem Haftungsrisiko aus neuen Verbindlichkeiten des Schuldners. Laufende Monatsmieten, Leasingraten, Versorgungsleistungen, Telekommunikation etc. sind auf die Zeiträume vor und nach Erklärungszugang aufzuteilen. Der Schuldner kann danach seinen Betrieb eigenverantwortlich fortsetzen.

Aber wie „frei“ macht die Freigabeerklärung des Verwalters den Schuldner wirklich? Auch nach 20 Jahren Insolvenzordnung hat sich die Praxis noch nicht fehlerfrei auf den Umgang mit aus der Insolvenz freigegebenem Geschäftsbetrieb eingestellt. Neben vielen Detailfragen in Einzelfällen können die allgemeinen Grundsätze wie folgt umrissen werden:

Betriebliches Anlagevermögen

Zunächst ist zu beachten, dass der Insolvenzverwalter – entgegen einem weit verbreiteten Missverständnis – mit seiner Erklärung kein insolvenzbefangenes Betriebsvermögen des Schuldners freigibt. Nur der Neuerwerb des Schuldners wird aus der Insolvenzmasse freigegeben. Auch nach der Erklärung unterfällt das gesamte Sachanlagevermögen, soweit es massezugehörig ist, weiterhin dem Verwertungsrecht des Verwalters. Nur soweit die Betriebsmittel pfändungsgeschützt sind, weil sie der Schuldner zur Fortsetzung seiner Erwerbstätigkeit benötigt, stehen sie ihm weiter zur Verfügung. Diese unpfändbaren Gegenstände waren aber auch schon vor der Freigabeerklärung keine Insolvenzmasse, welche nur das pfändbare Vermögen des Schuldners umfasst. Konkret folgt daraus, dass der Schuldner dem Insolvenzverwalter die nicht zwingend zur Geschäftsfortführung benötigten Maschinen und Fahrzeuge zur Verwertung herauszugeben hat. Auch benötigte, besonders wertvolle Maschinen oder Fahrzeuge kann der Verwalter im Wege einer sog. Austauschpfändung herausverlangen und verwerten, wenn der Verwalter dem Schuldner im Gegenzug einen vergleichbar zu nutzenden, aber deutlich geringer wertigen Gegenstand überlässt. Hier sollten sich idealerweise der Insolvenzverwalter und der Schuldner abstimmen, damit dem Schuldner eine Einschätzung möglich ist, mit welchen Betriebsmitteln er seinen Geschäftsbetrieb nach Freigabe fortsetzen kann.

Sollte der Schuldner den freigegebenen Geschäftsbetrieb zu einem späteren Zeitpunkt endgültig einstellen müssen, weil weiterhin nicht gedeckte Defizite erwirtschaftet werden, ist Folgendes zu beachten: Mit dem Ende der Erwerbstätigkeit fällt auch der Pfändungsschutz für die Betriebsmittel weg, diese werden also zur Insolvenzmasse. Der Schuldner hat die Betriebsmittel dem Insolvenzverwalter dann herauszugeben. Der Verwalter hat zu entscheiden, ob eine Verwertung der Betriebsmittel lohnt. Sollte der Schuldner in dem Irrglauben, nach Betriebseinstellung über die Maschinen und Fahrzeuge weiter verfügen zu dürfen, diese verkaufen, handelt er als sog. Nichtberechtigter. Der Insolvenzverwalter kann vom Schuldner den Veräußerungserlös herausverlangen.

Forderungen

Die vom Schuldner bis zum Zugang der Freigabeerklärung fakturierten Forderungen bleiben Insolvenzmasse und sind vom Insolvenzverwalter einzuziehen. Die erst nach diesem Zeitpunkt fakturierten Forderungen stehen dem Schuldner zu. Bei laufenden Aufträgen, die noch nicht fakturiert wurden, sind von Verwalter und Schuldner eine Leistungsabgrenzung auf den Stichtag des Erklärungszugangs vorzunehmen und sodann getrennt einerseits für die Masse und andererseits für den freigegebenen Geschäftsbetrieb Rechnungen zu legen. Hieraus folgt, dass der Schuldner einen gewissen Vorfinanzierungsaufwand einkalkulieren muss, bis die aus der Fortführung erwirtschafteten Mittel ihm tatsächlich zufließen.

Verträge

Die Freigabeerklärung des Verwalters erfasst auch alle Arbeitsverträge, Mietverträge, Versorgungsverträge, so dass der Schuldner diesbezüglich wieder verfügungsbefugt ist. Vertragskündigungen des Insolvenzverwalters sind nicht erforderlich. Der Schuldner kann selbst kündigen und neue Verträge schließen. Der Schuldner ist auch berechtigt, neue Kredite aufnehmen, wobei in der Praxis die Vergabe aufgrund des weiterlaufenden Insolvenzverfahrens schwierig ist. Steuererstattungen aus der Tätigkeit nach Freigabe stehen dem Schuldner zu, das Finanzamt kann aber mit vorinsolvenzlichen Steuerverbindlichkeiten verrechnen.

Pflichten des Schuldners

Zudem ist die Freigabe durch den Insolvenzverwalter für den Schuldner nicht „umsonst“. Die künftigen Einnahmen aus seiner selbständigen Tätigkeit hat der Schuldner in regelmäßigen Abständen, zumindest einmal jährlich an den Insolvenzverwalter in gleicher Höhe wie etwa pfändbare Einkommensanteile aus einem Arbeitsverhältnis abzuführen, das der Schuldner mit seiner Ausbildung ausüben könnte, wenn er nicht selbstständig tätig wäre. Der selbstständige Schuldner soll durch die Freigabe gegenüber Arbeitnehmern nicht bessergestellt werden. Auch abhängig beschäftigte Schuldner haben ihr pfändbares Einkommen an den Insolvenzverwalter abzuführen. Diesen Betrag kann der Insolvenzverwalter gegenüber dem Schuldner bei Nichtzahlung einklagen. Die Nichtzahlung der abzuführenden Beträge kann auch dazu führen, dass dem Schuldner auf Antrag eines Gläubigers die Restschuldbefreiung nach dem Insolvenzverfahren versagt wird.

Der Schuldner muss nur dann etwas abführen, wenn er tatsächlich Gewinn aus seiner selbständigen Tätigkeit erzielt hat. Liegt der Gewinn aus der selbständigen Tätigkeit unterhalb des pfändbaren Betrages bei abhängiger Tätigkeit, besteht keine Abführungspflicht. Andererseits sind die möglicherweise bei guter Geschäftslage über den pfändbaren Anteil des fiktiven Arbeitseinkommens hinaus betrieblich erzielten Überschüsse massefrei und stehen nur dem Schuldner zu. Solange der Schuldner seinen Zahlungspflichten nachkommt, besteht kein Auskunftsanspruch des Verwalters hinsichtlich der Höhe der tatsächlichen Betriebsgewinne.  Auf das tatsächliche Einkommen des Schuldners kommt es nicht an. Der Verwalter kann keine Nachweise, z.B. Einnahme-Überschuss-Rechnungen, Steuerbescheide etc. anfordern. Der Schuldner hat erst dann über seine Einnahmen aus selbständiger Tätigkeit Auskunft zu geben, wenn er geltend macht, aus seinen Erträgen keine oder wesentlich niedrigere Beträge – als das fiktiv pfändbare Einkommen an die Insolvenzmasse abführen zu können.

Risiko der Fortführung

Neue Gläubiger des Schuldners können in das Vermögen des freigegebenen Geschäftsbetriebs vollstrecken, nicht jedoch die Insolvenzgläubiger, die im laufenden Insolvenzverfahren erfasst sind. Neugläubiger können auch ein zweites Insolvenzverfahren über den freigegebenen Geschäftsbetrieb einleiten, in dem der Schuldner dann keine Restschuldbefreiung mehr erlangen kann. Im Ergebnis trägt der Schuldner die Risiken, aber auch die Chancen seiner Selbstständigkeit.

Erkennt der Schuldner, dass er mit der von ihm ausgeübten selbstständigen Tätigkeit nicht ausreichende Überschüsse erwirtschaftet, um seine Gläubiger so zu stellen, als gehe er einer vergleichbaren abhängigen Tätigkeit nach, braucht er seine selbständige Tätigkeit hingegen nicht sofort aufzugeben. Um den Vorwurf zu entkräften, schuldhaft die Befriedigung seiner Gläubiger beeinträchtigt zu haben, muss sich der Schuldner aber bei unzureichenden Erträgen nachweisbar um eine angemessene abhängige Beschäftigung bemühen und, sobald sich ihm eine entsprechende Gelegenheit bietet, diese wahrnehmen.

Autor
  • Dominik Montag
    Dominik Montag ist Fachanwalt für Insolvenzrecht und ein in Norddeutschland seit Jahren etablierter Insolvenzverwalter. Er ist u.a. Mitautor des Kommentars für Sanierungsrecht.
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